La revue du projet

L’écart entre la conception française du service public et les principaux objectifs de la construction européenne alimente ce que l’on peut appeler une crise du service public ou du service d’intérêt économique général selon la terminologie communautaire courante. Alors que la construction française du service public s’est traditionnellement référée à trois principes : égalité, continuité, adaptabilité, une autre logique lui est opposée. Cette logique est de nature essentiellement économique et financière, c’est l’option d’une économie de marché et de concurrence dont les critères sont essentiellement monétaires : taux d’inflation et fluctuations monétaires, déficit des finances publiques, taux d’intérêt à long terme.

Pourtant l’objectif de production de « la cohésion économique sociale et territoriale » figure à l’article 3 du traité sur l’Union européenne (UE) tandis que l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’UE associe valeurs communes et services d’intérêt économique général : « Sans préjudice de l’article 4 du traité sur l’Union européenne et des articles 93, 106 et 107 du présent traité, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union, ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, l’Union et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. »

Marginalisation de l’intérêt général dans les traités
La traduction juridique de cette démarche conduit à une marginalisation des mentions relatives à l’intérêt général ou au service public dans les traités de l’Union européenne. De fait, le service public n’est expressément mentionné qu’à l’article 93 du traité sur le fonctionnement de l’UE au sujet du remboursement de servitudes dans le domaine des transports. Les quelques articles qui font référence à la notion, sous des vocables divers, traduisent son caractère d’exception. Ainsi l’article 106 relatif aux entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général les assujettit aux règles de la concurrence en ne formulant qu’une réserve de portée limitée : « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire aux intérêts de l’Union. » Il donne mandat à la commission de veiller au respect des règles de concurrence, en adressant « les directives ou décisions appropriées aux États membres. Le champ au sein duquel doivent prévaloir les règles de la concurrence est conçu d’une manière très extensive. La Cour de Justice de l’UE a ainsi considéré par l’arrêt Höfner du 23 avril 1991 que devaient entrer dans ce champ les services audiovisuels des chaînes de télévision italiennes.

On peut toutefois noter une certaine prise de conscience progressive favorable à la notion de service d’intérêt général. L’arrêt Corbeau du 19 mai 1993 décide qu’un opérateur, distinct de l’opérateur d’un service d’intérêt général, peut offrir des services spécifiques dissociables du service d’intérêt général de distribution du courrier mais seulement dans la mesure où ces services ne mettent pas en cause l’équilibre économique du service d’intérêt général. L’arrêt Commune d’Almélo du 27 avril 1994 prévoit qu’une entreprise régionale de distribution d’énergie électrique peut passer une clause d’achat exclusif « dans la mesure où cette restriction à la concurrence est nécessaire pour permettre à cette entreprise d’assurer sa mission d’intérêt général ». On peut encore citer l’arrêt Altmark du 24 juillet 2003 qui a considéré que les compensations accordées en contrepartie d’obligations de service public et dont le montant ne dépasse pas ce qui est nécessaire à l’exécution de ces obligations ne sont pas interdites.

C’est donc une conception restrictive du service d’intérêt général qui continue de prévaloir au sein de l’UE comme en a témoigné la réforme structurelle des services de télécommunications qui a fait éclater ce service en trois catégories : le service universel (téléphone en poste fixe, annuaire), les missions d’intérêt général (relatives aux fonctions de sécurité de l’État, police, armée) et les services obligatoires imposant l’existence d’une offre des nouveaux services sur l’ensemble du territoire, mais sous la contrainte de l’équilibre financier, ce qui ôte toute garantie que le principe d’égalité soit effectivement respecté.

Enfin, le Protocole n° 26 sur le service d’intérêt général annexé depuis 2008 au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne distingue, au sein des services d’intérêt général, les services d’intérêt économique général des services non économiques d’intérêt général.

Par Anicet Le Pors, conseiller d’État honoraire.

La Revue du projet, n° 36, avril 2014