La revue du projet

Le mouvement ouvrier a traditionnellement marqué une distance avec la notion d’État de droit. L’État ne pouvait être que l’instrument institutionnel de la classe au pouvoir. Par voie de conséquence le droit ne pouvait être que la formalisation juridique de cette domination.

L’État de droit cumulait donc cette double réserve et si des normes favorables aux libertés individuelles ou publiques parvenaient à s’inscrire dans le système juridique, ce ne pouvait être que le résultat des luttes sociales : le fait précédait nécessairement le droit, aucune autonomie, du droit, fût-elle partielle ne lui était reconnue.

Pour autant le droit n’était pas ignoré et comptait d’éminents praticiens au sein du mouvement ouvrier. Des avocats talentueux et militants comptèrent parmi les plus grands. Les ministres communistes des participations gouvernementales successives ne purent ignorer l’importance des lois, décrets et circulaires qu’ils produisirent (je pense notamment au statut général des fonctionnaires de la loi du 19 octobre 1946 élaboré sous la direction de Maurice Thorez avec le concours actif de la CGT). Certains dirigeants du PCF s’impliquèrent activement dans le débat sur la constitution de la IVe République. Mais ces témoignages ne contredisent pas la méfiance générale à l’égard d’un droit réputé essentiellement bourgeois. Pour avoir partagé cette idée générale, puis l’avoir contestée et testée dans la pratique, il me semble aujourd’hui possible de placer le débat sur un terrain plus objectif et d’y conduire une réflexion plus rationnelle.

Les institutions, siège de contradictions

La République française ne reconnaissant aucune transcendance, la souveraineté nationale et populaire doit disposer d’une loi suprême, d’une constitution. Le contrôle de constitutionnalité des lois fait problème car quelle instance peut prétendre s’ériger en juge de la loi, expression de la volonté générale? Ce rôle est dévolu dans la constitution de la Ve République au Conseil constitutionnel, organe éminemment politique que j’ai souvent défini comme « une instance politique en forme juridictionnelle » dont on pouvait fortement douter de l’objectivité. D’autant plus qu’il s’est lui-même doté en 1971 d’un véritable pouvoir constituant que la constitution ne lui avait pas reconnu, en élargissant son champ de référence au préambule de la constitution de 1946 et à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ce qui renforçait son pouvoir discrétionnaire. Il y avait donc tout lieu de craindre une interprétation très partisane du nouveau « bloc de constitutionnalité ». Or, la pratique a montré que les décisions rendues appelaient une appréciation plus complexe : en de nombreuses circonstances, le Conseil constitutionnel a joué un rôle constructif dans la défense des libertés. L’introduction de la possibilité (très contrôlée) donnée au citoyen de saisir le conseil d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a constitué une avancée démocratique limitée mais réelle : la première décision prise sur une QPC a ainsi permis de reconnaître le bien fondé de la demande des anciens combattants de l’outre-mer à toucher une pension complète. Pour autant la question du contrôle de constitutionnalité des lois reste entière et appelle une réponse plus satisfaisante que celle actuellement en vigueur. Cette question devrait trouver sa réponse dans le cadre d’un projet constitutionnel global du type de celui qui avait été retenu par le PCF en 1989 pour marquer le bicentenaire de la Révolution française.

L’intérêt général, fondement du service public et du droit administratif

Il n’est pas contestable que l’État est un instrument de domination, voire de violence, aux mains des forces sociales, économiques et politiques dominantes. Mais il n’est pas que cela. Lorsque, à la fin du XIIIe siècle, Philippe le Bel crée le Conseil d’État du Roi, il entend affirmer que les contentieux impliquant les autorités royales et, plus généralement, les affaires du royaume, ne sauraient être traités par les tribunaux ordinaires ; que le « bien commun » (qui deviendra plus tard l’intérêt général) est une catégorie éminente qui domine toutes les autres. Certes, le Conseil d’État a connu plusieurs versions au cours des siècles suivants : il s’inscrit dans son acception actuelle en l’an VIII, puis est redéfini en 1872, mais il garde durant toute cette période ses deux caractéristiques fondamentales : d’une part, il est l’instance supérieure de la juridiction administrative (la Cour de cassation étant son pendant dans l’ordre judiciaire), d’autre part, il est le conseil de l’État dans son travail législatif et réglementaire. Ce rôle du Conseil d’État ne va pas sans une certaine ambiguïté puisqu’il est, par ses doubles fonctions, à la fois juge et partie (ce que ne manquent pas de lui reprocher les autorités de l’Union européenne). De fait, de de Gaulle à Sarkozy, le pouvoir exécutif a eu tendance à considérer que la fonction de conseil devrait se traduire en allégeance, ce qui a entraîné parfois une réaction d’indépendance de la haute juridiction sans effacer toujours une certaine propension à ne pas mécontenter le gouvernement. Dans sa fonction contentieuse également, la jurisprudence du Conseil d’État n’est pas immuable : elle est imprégnée par les mouvements d’ensemble de la société. Ainsi, à titre d’exemple, elle a pu considérer en 1985 que l’enseignement des écoles de musique ne relevant pas d’un intérêt général ne pouvait donner lieu à une différenciation des tarifs d’adhésion en fonction des revenus des parents, pour changer complètement de solution dix ans plus tard. Il reste que c’est dans le cadre de la fabrication de cette jurisprudence administrative et du droit administratif plus généralement qu’ont été forgés et explicités avec des avancées et des reculs, le concept de service public, le principe d’égalité, celui de laïcité, le modèle d’intégration basé sur le droit du sol, etc. Il s’agit là des fondements de l’identité nationale française et de notre conception de la citoyenneté.

« Au nom du peuple français »

Le droit évolue ainsi sous l’effet de multiples influences qui sont celles qui façonnent la citoyenneté aujourd’hui dans un contexte de crise. En vertu de la séparation des pouvoirs – quand bien même on pourra soutenir que celle-ci est bien imparfaite – la justice est rendue « au nom du peuple français » comme le mentionnent en exergue toutes les décisions de justice. Le juge des différentes juridictions est chargé d’appliquer le droit, mais il le fait à travers une appréciation qui contient une part inévitable de subjectivité.

Juge à la Cour nationale du droit d’asile (CNDA), la plus importante juridiction administrative nationale par le nombre d’affaires traitées, je peux témoigner de la dialectique qui forge l’intime conviction du juge. Le droit d’asile est régi par la Convention de Genève de 1951 et les dispositions du livre VII du Code de l’entrée, du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Dans ce cadre, trois questions se posent au juge pour se prononcer sur une demande d’asile. Premièrement, doit-il se contenter d’appliquer sèchement le droit positif ou rendre la justice ? Ce n’est pas la même chose et la réponse ne sera pas la même selon que l’on se place principalement sur l’un ou l’autre terrain. Deuxièmement, le demandeur d’asile doit-il apporter la preuve de sa crainte de persécution ? Selon la force de l’exigence d’une preuve qui n’est demandée par aucun texte la réponse sera très variable. Troisièmement, une contradiction dans la demande d’asile, voire un mensonge avéré, invalident-ils la demande ? Ce serait ne tenir aucun compte des conditions politiques, ethniques, religieuses, voire psychologiques dans lesquelles se trouve le demandeur. On voit bien que des réponses apportées découleront des solutions très différentes. Il y a donc sans doute de bons et de mauvais juges. Mais on retiendra comme hautement significatif de la conception française du droit d’asile (hautement proclamé dans la constitution de 1793 et même dans le Préambule de la constitution de 1946 repris par l’actuelle constitution) le fait que la France est le premier pays de destination des demandeurs d’asile en Europe (le deuxième des pays industrialisés dans le monde après les États Unis), que le taux de reconnaissance du statut de réfugié (de l’ordre de 30 %) y est relativement élevé. Cela résulte des actions combinées de magistrats, d’universitaires, d’avocats, d’associations et d’une tradition qui perdure malgré le contexte défavorable du pouvoir sarkozyste.Bref, pour touts ces raisons, en matière d’État de droit il faut se garder de toute vision simpliste.

*Anicet Le Pors, ancien ministre, conseiller d’État et président de section à la Cour nationale du droit d’asile.

Projet constitutionnel du PCF, l’Humanité, 18 décembre 1989.

La Revue du Projet, n° 11, octobre-novembre 2011

A. Le Pors, La citoyenneté, coll. Que sais-je ? (4° éd.), PUF, 2011.

A. Le Pors, Le droit d’asile, Que sais-je ? (4° éd.), PUF, 2011 ainsi que Juge de l’asile, Michel Houdiard éditeur, 2010.http://anicetlepors.blog.lemonde.fr