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Une proposition de réécriture du code du travail, Sylvaine Laulom*

Le Groupe de recherche pour un autre code du travail (GR-PACT) est né à l’initiative d’Emmanuel Dockès, coordinateur de ce groupe, qui compte une vingtaine d’universitaires, issus de treize établissements spécialisés en droit social. C’est au mois de décembre 2015 que le GR-PACT se constitue au terme d’une année folle où jamais le droit du travail n’aura été autant débattu et critiqué.

La constitution du GR-PACT s’inscrit d’abord dans le contexte tout à fait particulier de réformes permanentes du droit du travail. L’activisme législatif autour du droit du travail n’est pas un phénomène récent, mais il atteint un paroxysme en 2015 et 2016. Un bref bilan des réformes menées lors du quinquennat de François Hollande permet de mieux saisir cet activisme législatif et la volonté de quelques universitaires d’opposer un autre modèle d’intervention en droit du travail.

Le contexte
Assez classiquement, le gouvernement socialiste, arrivé au pouvoir en mai 2012, entend réformer le droit du travail. La méthode est là aussi classique, c’est d’abord par la négociation collective interprofessionnelle que s’engageront les réformes ; une première grande conférence sociale est organisée à l’été 2012. Un premier accord interprofessionnel sera conclu en octobre 2012 et repris par la loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 portant création du contrat de génération, qui ne rencontrera pas le succès escompté. Surtout, une négociation de plus grande ampleur s’engage avec pour objectif la réforme du marché du travail en vue d’améliorer la situation de l’emploi. L’accord sera signé le 11 janvier 2013 et repris par la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi. Dans la continuité de la loi du 25 juin 2008, elle aussi issue d’une négociation interprofessionnelle, et qui « modernisait » également le marché du travail, la loi de 2013 est une loi qui se veut globale et qui prétend mettre en œuvre des mesures de flexicurité. Au final, la loi de 2013, comme avant elle celle de 2008, comprend un ensemble de mesures disparates, prévoyant quelques droits nouveaux pour les salariés et pour leurs représentants, de nouvelles flexibilités et des mesures de sécurisation des parcours professionnels qui restent souvent virtuelles. L’évaluation d’ensemble reste impossible : comment apprécier si telle nouvelle flexibilité relative par exemple au licen­ciement économique est compensée par un nouveau droit intervenant dans un tout autre domaine. Par ailleurs, alors même que l’ensemble des mesures inscrites dans ces lois sont présentées comme parvenant à un équilibre, celui-ci ne peut survivre au processus de réformes incessantes qui conduit à remettre sur le chantier législatif certaines des mesures aussitôt qu’elles ont été adoptées. Pour ne prendre qu’un exemple, les accords de maintien de l’emploi introduits par la loi de 2013 n’ont pas eu le succès escompté et le dispositif a déjà fait l’objet de deux modifications avec la loi Rebsamen d’août 2015 et la loi Travail d’août 2016 qui introduit un nouveau type d’accord : les accords de préservation et de développement de l’emploi.

La loi du 14 juin 2013 sera suivie par la loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale. Outre les dispositifs relatifs à la formation professionnelle, issue d’un accord interprofessionnel signé le 14 décembre 2013, la loi engage également la réforme de la représentativité patronale et le chantier de la restructuration des branches.
Naïvement, on aurait pu penser que les réformes législatives allaient alors marquer une pause. Ne venait-on pas de réformer (certes pour la deuxième fois) le marché du travail français afin d’agir sur l’emploi ? N’était-il pas nécessaire d’attendre un certain temps pour mesurer l’effet de ces réformes dont certaines étaient encore en attente de décrets d’application ?

Pourtant, face à une situation de l’emploi qui continue de se détériorer, le processus de réformes va alors s’accélérer en s’appuyant sur une série de rapports publics et privés. En schématisant à peine les discours du législateur et de ces rapports, supportés également par les institutions européennes et un courant d’économistes, les rigidités supposées du code du travail et sa complexité nuiraient au fonctionnement du marché du travail et seraient la cause du chômage. Les réformes du droit du travail, qui deviennent des réformes du marché du travail, sont alors présentées comme indispensables à l’amélioration de la situation de l’emploi.

Deux réformes d’ampleur interviennent tout d’abord à l’été 2015. Cette fois, la négociation interprofessionnelle n’a pas pu aboutir et les dispositifs législatifs sont adoptés sans qu’un accord ait pu être trouvé. La loi dite Macron, du 6 août 2015, sur la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques comprend des dispositifs relatifs au droit du travail. La loi étend les possibilités de travailler le dimanche, réforme la justice prud’homale et modifie le régime des accords de maintien de l’emploi. Ces derniers avaient été introduits par la loi de 2013. Ils n’ont pas rencontré le succès escompté et la loi Macron entend favoriser leur conclusion. Un des dispositifs les plus contestés de la loi, la barémisation et le plafonnement des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, est lui déclaré inconstitutionnel mais il reviendra quelques mois plus tard sur le devant de la scène. Quelques jours plus tard, c’est la loi Rebsamen du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi qui est adoptée. Dans la continuité de la loi de 2013, cette loi poursuit la réforme des institutions représentatives du personnel et ouvre de larges espaces de négociations collectives dans ce domaine.
Parallèlement à l’adoption de ces deux lois (de plusieurs dizaines d’articles chacune sans compter les décrets d’application), les débats autour du droit du travail se poursuivent et s’intensifient. Dans un premier temps, la publication de l’ouvrage de Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen, Le Travail et la loi, centre le débat sur la nécessaire simplification du code du travail et sur la reconnaissance de principes en droit du travail. En septembre, deux rapports commandés par des laboratoires d’idées think tanks sont publiés et recommandent, avec quelques différences, une décentralisation de la négociation collective. Ces initiatives
privées se conjuguent et accompagnent le rapport Combrexelle, publié également en septembre.
C’est en avril 2015, que Jean-Denis Combrexelle avait été chargé par le Premier ministre d’une mission sur « l’élargissement de place de l’accord collectif dans notre droit du travail et la construction de normes sociales. Il s’agira (…) de faire une plus grande place à la négociation collective et en particulier à la négociation d’entreprise, pour une meilleure adaptabilité des normes aux besoins des entreprises ainsi qu’aux aspirations des salariés ». S’ouvrant sur un diagnostic de la place de la négociation collective en France, le rapport s’achève sur une liste de 44 propositions. Une première réforme est envisagée à court terme (2016). À moyen terme, dans un délai de quatre ans, il s’agit de réécrire le code du travail, qui a été recodifié, rappelons-le, il y a moins de dix ans en 2008, afin d’intégrer une nouvelle architecture des normes proposée par le rapport.
En novembre, la ministre du Travail, Myriam El Kohmri, lance la réforme du code du travail. Une première loi est annoncée pour 2016 sur le temps de travail, qui sera suivie par la refonte du code du travail dans les deux ans. Parallèlement, la commission Badinter est mise en place. Elle est chargée de définir les principes fondamentaux du droit du travail avant la mi-janvier. La refondation du code du travail est lancée, sans aucune concertation préalable avec les partenaires sociaux.

L’objectif du GR-PACT
La constitution du GR-PACT s’inscrit dans ce contexte qui explique certainement l’écho rencontré par l’initiative d’Emmanuel Dockès. Comment faire entendre une autre voix, alors que se multiplient les rapports, les livres, les déclarations, qui tous convergent, à des degrés divers, vers l’accroissement des flexibilités et l’affaiblissement des protections des salariés, et qu’une nouvelle réforme du droit du travail, s’inscrivant dans ce courant de pensée, s’annonce.
Le GR-PACT se fixe alors un objectif : rédiger un projet complet de code du travail, qui soit à la fois plus simple, plus court, plus protecteur et mieux adapté à notre temps. Le projet de réécriture vise à démontrer qu’il est possible de concevoir un droit du travail, toujours protecteur des salariés. Il s’agit donc de démontrer par l’action qu’il est possible de faire autrement.
La tâche était d’ampleur, d’autant que le projet est collectif et que si le groupe, constitué librement, est d’accord sur l’objectif, il ne peut être homogène et qu’il est traversé par la diversité des opinions des membres du GR-PACT. Ainsi que l’écrit Emmanuel Dockès à propos du fonctionnement du GR-PACT, « la rédaction d’un code suppose de nombreux et difficiles arbitrages. Il est bien évident que le texte qui en sortira ne prétendra sur aucun point apporter une quelconque “vérité”, ni aucun “consensus”. Nous ne prétendons qu’à enrichir les débats ».
Au-delà de la grande diversité des opinions des membres du GR-PACT, ceux-ci se retrouvent sur, d’une part, des idées partagées et, d’autre part, sur la méthodologie de rédaction de ce code.
Sur les idées partagées, je reprends les propos d’Emmanuel Dockès. La loi doit jouer pleinement son rôle aux côtés des autres sources du droit du travail, internationales, européennes, réglementaires et conventionnelles. Ce projet s’oppose à ceux qui visent à réduire le code à un texte minimaliste, composé de quelques dizaines ou même de quelques certaines d’articles. Il s’oppose tout autant aux projets qui visent à remplacer l’essentiel de la loi par la négociation collective d’entreprise. Le travail salarié est un sujet essentiel, grave. Il requiert un droit suffisamment développé et précis. Les objectifs de clarté et de lisibilité ne doivent pas être poursuivis au détriment des salariés. Ils ne doivent pas davantage conduire au flou ou à l’insécurité juridique.
Ce projet s’oppose encore au conservatisme de certains défenseurs du code actuel. Même si l’accumulation désordonnée de textes pointillistes et régressifs n’est pas une spécificité du droit du travail, même si l’empilement de lois inadaptées est peut-être pire dans d’autres domaines du droit, il convient de ne pas se satisfaire des graves malfaçons du code actuel.
L’objectif poursuivi n’est donc pas de réaliser une nouvelle recodification « à droit constant », moins de dix ans après celle de 2008. Un « droit constant » ne peut qu’être aussi lourd et complexe que l’actuel. Les trois codes du travail de l’histoire (1910-1927, 1973, 2008) sont tous des compilations de textes antérieurs, des suites de « copier-coller » plus ou moins bien ordonnés. Cette fois, l’objectif est de tenter une véritable réécriture, pour faire du code du travail un ouvrage accessible, lisible du début à la fin.
Le droit du travail actuel s’appuie sur certaines règles essentielles, directement issues des leçons de l’histoire. Il convient de les conserver et de les renforcer. Mais ce droit contient aussi ses parts d’ombre et ses faiblesses. Il est loin d’être un idéal. Et les défis auxquels il est aujourd’hui confronté sont nombreux : chômage, précarité, « uberisation », essaimage, mondialisation, éclatement des collectivités de travail, multiplication des sociétés écrans, contagion de la vie professionnelle sur le temps libre, méthodes de gestion du personnel invasives, fragilisation de la présence syndicale et de la représentation du personnel…
Écrire un autre code du travail, ce sera donc aussi proposer des idées et des règles nouvelles pour tâcher de répondre aux défis actuels.

La rédaction d’un nouveau code du travail
Ses idées partagées s’appuient sur une méthode de travail qui a également reçu l’aval des membres du GR-PACT et qui s’est construite au fur et à mesure. L’élaboration du plan du code, les grandes orientations de chaque chapitre sont discutées au sein du groupe, lors de réunions régulières. L’avis des services juridiques des organisations syndicales de salariés est également entendu, mais le projet reste doctrinal. L’élaboration de chaque chapitre du code (Chapitre 1 : Contrat de travail et pouvoirs de l’employeur, Chapitre 2 : Rupture du contrat de travail, Chapitre 3 : Salaire, Chapitre 4 : Temps de travail, Chapitre 5 : Santé au travail, Chapitre 6 : Syndicats, représentation des salariés et négociation collective, Chapitre 7 : Contrôle et application, Chapitre 8 : Formation professionnelle tout au long de la vie) est de la responsabilité de rédacteurs. Une fois rédigé, le texte est discuté et amendé. Lors de ces discussions, il est possible que des divergences demeurent entre les membres du groupe. La recherche d’une unanimité n’a semblé ni possible ni souhaitable et c’est alors par un vote majoritaire que la décision finale est prise. Individuellement, nous pouvons donc ne pas être d’accord avec certaines options qui ont été retenues.
Près d’un an après la constitution du GR-PACT, la rédaction de ce code du travail est en cours d’achèvement.n

*Sylvaine Laulom est juriste. Elle est professeur de droit à l’université Lumière Lyon 2.

La Revue du projet, n° 63, janvier 2017
 

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