La revue du projet

Le droit est fondamentalement une réglementation du futur et du possible.

Penser le droit dans son historicité, dans son mouvement, est chose difficile. D’autant plus difficile que la sacralisation de la loi et du droit est fortement ancrée dans toutes les sociétés et dans toutes les mentalités. Le droit est plus souvent quelque chose à quoi on se réfère que l’objet d’un questionnement, et la pratique du droit, très professionnalisée, est identifiée d’abord à son application et à son respect plutôt qu’à son élaboration et à sa mise en perspective. Penser le futur sur le modèle du passé et ce qui sera comme la répétition de ce qui a été est de ce point de vue une pente naturelle, renforcée par ce que Louis Althusser appelait les « appareils idéologiques d’État » (famille, école, église…). Il n’est pas surprenant que le rapport de soumission au droit, inculqué dès l’enfance, ait amené à son tour des réactions infantiles d’intimidation ou de refus, et rendu compliquée l’appropriation par les citoyens de cette sphère majeure de l’existence sociale.

Subordination historique des droits au Droit
et du Droit au Devoir
Historiquement, l’émancipation du droit par rapport à la pensée religieuse est un processus de longue durée. Le Talmud comme le Coran sont des ensembles indémêlables de préceptes régissant la vie quotidienne, de principes juridiques et de prescriptions d’ordres très divers, auxquels la religion sert de caution et de vecteur. L’affirmation évangélique d’une justice de Dieu séparée de la justice des hommes restera pendant des siècles une différenciation plutôt qu’une séparation véritable. C’est en fait la séparation des pouvoirs, innovation juridique capitale amenée par la montée en puissance de la bourgeoisie, qui allait poser la sphère du droit comme autonome et faire émerger à terme la question de la laïcité.
Encore faut-il souligner deux choses. D’abord, le fait que la pensée juridique du XVIIIe siècle a beaucoup cherché à fonder le droit sur une instance conservatrice, que ce soit la nature (droit naturel), la tradition (droit positif mais aussi common law en Angleterre), et souvent encore sur la religion. C’est ainsi que Locke cherche à faire fonctionner dans le droit une norme naturelle (Deuxième traité du gouvernement civil), que Rousseau, après avoir évoqué dans le Contrat social les législateurs de l’Antiquité qui comme Lycurgue se disaient inspirés par Dieu, conclut le livre par un chapitre sur « la religion civile », nécessaire à l’homme pour « lui faire aimer ses devoirs ». D’autre part, et c’est sans doute l’essentiel, antiques, féodales et dans une mesure croissante bourgeoises, les sociétés une fois installées au pouvoir ont toujours appréhendé l’homme comme « sujet », c’est-à-dire en fait comme « objet », le sujet-objet étant assujetti, « obligé » éventuellement par la contrainte, redevable, et inséré dans un système de devoirs. Le sujet, on l’appellera aussi en droit public « l’agent » : l’agent agit, il ne décide pas. Il est le bras armé, l’exécutant de décisions prises en amont. Dans cette approche, le « bon sujet » ou l’agent discipliné est celui qui, instruit de ses devoirs, les « fait » ou les accomplit, et se montre digne de devenir par la suite sujet de droits. La liste est longue des devoirs dont il faut s’acquitter  : devoirs envers soi-même, envers ses parents, ses maîtres, ses supérieurs, envers Dieu, etc. Le devoir prime le droit.
On peut souligner, c’est d’actualité, que cet enseignement de l’obéissance a produit son contraire direct : la rhétorique de l’insoumission, qui en prend le contre-pied en se contentant de l’inverser. La pensée libertaire, l’exaltation de la « désobéissance », le romantisme du « bon petit diable » ou du « mauvais sujet », « sauvageon » dont la révolte est d’autant plus sympathique qu’elle est éphémère et ne remet rien de fondamental en cause, a trouvé son expression en littérature, avec une variante de droite : le Traité du rebelle ou le recours aux forêts de Ernst Junger, mais aussi en philosophie avec Heidegger et Hans Jonas. Quoi qu’il en soit, au devoir sans droit, la pensée libertaire, qu’elle soit de gauche ou de droite, oppose l’utopie d’un droit sans devoir, ce que Hegel appellera la « liberté du vide ».

Citoyenneté et inscription dans le droit
L’opposition décisive est celle du sujet ou de l’agent, et du citoyen. Alors que le droit s’impose au sujet comme la reproduction, dans le présent, de ce qui a toujours été, le droit est pour le citoyen objet d’interrogation critique et de délibération. Le sujet-objet était au service du droit ou au contraire lui désobéissait. Pour le citoyen, le droit est son objet, son affaire. Le rapport se renverse enfin. Le droit cesse d’intimider. Aux valeurs de tradition et de continuité, la bourgeoisie révolutionnaire substitue des valeurs de rupture, d’émancipation et d’innovation, et propulse le droit dans l’ordre humain…
Le citoyen n’est pas un refuznik. Et ce n’est pas non plus un individu isolé. Hegel soulignera que l’individu authentique est dans un rapport social avec les autres individus, et inversement que la société civile ne l’est pleinement que dans la mesure où elle se particularise en une diversité croissante d’existences et de consciences individuelles.
C’est cette collectivité qui assure la vie du droit. Concept névralgique pointé par Hegel dans les innovations de la pensée juridique à l’époque moderne, et qui passera dans Marx. Le droit est chose vivante, « inquiète » (Hegel). Il n’est pas le reflet immédiat de l’histoire, il en est le reflet décalé, amorti, et il évolue dans une diachronie spécifique, moins rapide que les événements politiques, beaucoup moins lent toutefois que la langue, les mœurs et autres institutions de longue durée, dont il précède et parfois stimule l’évolution.
À la lumière des luttes politiques et sociales de l’époque moderne, le droit apparaît dès lors comme un enjeu, et comme l’objet d’une possible appropriation.
De fait, les luttes des salariés ont par exemple imposé la création d’un certain nombre de statuts : statut des fonctionnaires, statut des personnels hospitaliers, etc. Le statut des intermittents du spectacle, celui des personnels pénitentiaires ont été et demeurent l’enjeu de rapports de forces extrêmement âpres. Derrière la notion de flexibilité et les accords d’entreprise encouragés par la loi Travail se camoufle la volonté incessante du capital de revenir à un homme-sujet, un salarié désarmé qu’on utilise et qu’on jette à mesure des besoins de rentabilité.
Or la volonté du capital de saccager les droits acquis et les statuts se heurte, contradictoirement, à une aspiration civilisationnelle majeure, aspiration à quelque chose qui est de l’ordre du bonheur. Celle-ci s’exprime dans des revendications nouvelles, qui s’élargissent au monde de l’homme dans sa totalité. Si la lutte des classes est historiquement le brasier auquel cela s’allume, la revendication de droits nouveaux et de plus en plus diversifiés tend à l’universalisation. À la question « Est-ce ainsi que les hommes vivent ? » la réponse « Plus jamais ça » et l’aspiration à un monde nouveau sont de plus en plus fortes.
Il en va ainsi du droit des enfants : avoir un nom, être soigné, scolarisé, secouru. L’enfant, s’il a droit à une famille, n’en est pas moins sujet de droits spécifiques opposables à celle-ci ; et de nombreuses initiatives portent sur sa possible citoyenneté.
Il en va de même du droit des étrangers, etc. Avec un mouvement fondamental : les droits cessent d’être attachés à la personne et de dépendre d’un rapport entre des personnes. C’est ainsi que la notion de charité va se trouver peu à peu évacuée de la sphère juridique et remisée dans le domaine de la religion. Qu’est-ce en effet que la charité ? Un devoir pour celui qui la fait mais nullement un droit pour celui qui la reçoit (ou ne la reçoit pas) ! Or le droit à une domiciliation, à un revenu minimum, à un emploi, à une couverture sociale, à une formation, etc., va devenir une revendication.

Le droit et la prise
en compte des biens communs de l’humanité
L’inscription dans le droit est donc une inscription dans un patrimoine social et culturel objectivé à l’extérieur des individus et des groupes sociaux, dont le mode d’existence n’est pas la transcendance mais la longue durée et qui devient par là même susceptible d’enrichissement, de consolidation, et qui ne peut être modifié radicalement sans violence.
Le détachement progressif du droit par rapport aux relations de personne à personne peut être situé dans un mouvement plus large, celui qui attache des droits comme on l’a dit aux différentes parties du monde humain. D’une part, le droit comme devoir de la société s’attache aux plus faibles et aux plus vulnérables. C’est ainsi que le sol se substitue progressivement au sang. Le sang, la « souche » (« Français de souche » !), les racines : réductions du droit à la perpétuation d’une identité fondée biologiquement. Le sol : détermination ouverte et anonyme, qui ouvre sur l’avenir : celui qui est ici est d’ici. Le droit du sol donne à chacun plein accès aux conditions d’exercice de la citoyenneté. La situation actuelle montre que la question n’est rien moins que réglée.
À l’autre extrême, une approche progressiste du droit tend à le détacher des personnes réelles ou potentielles pour qu’il englobe plus largement l’ensemble du monde de l’homme – lequel ne se réduit pas au monde humain ou humanisé. Le droit se doit alors de prendre en compte les biens communs de l’humanité.
C’est ainsi que les animaux apparaissent de plus en plus à une réflexion instruite comme objets de devoirs sociaux et humains, avant tout en tant qu’espèces qui ont droit à la préservation et à ne pas subir de traitements dégradants. Et d’une façon plus générale, la nature, comme l’avait fortement souligné Marx au troisième livre du Capital, se révèle être un bien que les générations doivent se passer intact « comme les bonnes têtes de la maisonnée ».
Rien n’est plus éloigné de la pensée de Marx, comme l’a bien montré John Bellamy Foster, que l’idée selon laquelle la nature serait cette res nullius sur laquelle les hommes auraient un jus utendi et abutendi. Nos devoirs à l’égard de la nature sont la véritable et ultime limite envisageable de nos droits.
C’est sur cette base qu’il faut penser les notions de respect de la nature, de « réserve » et de « conservation ». Car le progrès des sociétés est contradictoire : d’une part, des biens autrefois rares se trouvent désormais à la portée d’un nombre croissant d’individus (transports, loisirs, alimentation équilibrée…) et, d’autre part, des biens autrefois communs sont d’une appropriation de moins en moins aisée : espaces verts, silence, nature, air non pollué… Or seule l’inscription dans le droit permet d’esquisser une résolution à ce problème : dès sa création, le ministère des Affaires culturelles englobe les « monuments, églises et châteaux » avec les « sites » et les paysages, qualifiés de « monuments naturels ». La notion de patrimoine unifie ainsi les deux aspects du droit, le droit aux biens patrimoniaux ayant comme corollaire un droit directement attaché à eux.
« Le droit, c’est de la politique », me disait un jour Roland Weyl. Saine réflexion. Disons qu’il y a des médiations juridiques de la politique, comme il y a des médiations économiques ou des médiations stratégiques. Il faut faire « la part du droit » dans nos revendications. La vie sociale est aussi faite de ces sillons creusés qu’il convient de prolonger ou pas, quitte à en ouvrir d’autres. La mise à bas des droits acquis par des décennies de luttes est désormais un aspect majeur du libéralisme débridé que nous connaissons. Il s’agit moins pour les forces du capital de défendre un corpus conservateur que de faire disparaître les trop nombreuses « pesanteurs » que des siècles de combats émancipateurs lui ont imposées. Comme l’État, le droit est un outil. Beaucoup de politiciens de droite ont été dès leurs études formés à son maniement. Autant ne pas leur en laisser l’exclusivité. n

*Jean-Michel Galano est philosophe.

La Revue du projet, n° 63, janvier 2017